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用此观之,然则人之性恶明矣,其善者,伪也。

[[75]] 陈鹏:中国法系之权利思想与现代,载《法律评论》1936年第13卷第40期。[[68]] 陈顾远:儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一,载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。

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民国时期中华法系研究者之所以不吝笔墨,叙述法典沿革的简史,目的不外昭示世人中华法系法典的完备而已。往昔论者咸以为中华法系以义务为本位,至于权利思想则少有阐发。所不同于其他论者的是,在世界法系中加人苏俄法系,认为是共产化之法律,与其他法系迥异。受日本学者影响,梁启超在《中国法理学发达史论》《论中国成文法编制之沿革得失》两篇长文中,都论及中国法系问题。文化界开始探讨民族本位文化,如梁漱溟认为中国自古以文化立国,如果民族文化都被消弭,那么何来民族复兴呢?这种思潮在法学上的表现,就是20世纪 30年代中后期中华法系的研究蔚为热潮,在杨氏此书中不难感觉到此种潮流的影响。

[[99]] 蒋澧泉:中华法系立法之演进,载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号。由于作者本人的一贯学养和在法律界的地位,使得该书成为民国时期研究中华法系的重要著作。他们对于政刑并不反对,唯独托天而为之,天颇似一人格化之神。

 (十四)陈顾远:《天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三》 此文载于《中华法学杂志》1937年新编第1卷第9期,是作者关于中华法系三篇论文中最长的一篇,也是用力最勤的一篇。从刘陆民先生分析法律与民族、法律与国家的关系试图寻找一个建设新中国法系的理论基础开始,到作者这篇文章提出的中华法系的法学理论框架,都体现了民国学人的理论自觉。其范围之所及,实亘今日法律之大部。虽说我国以刑为主,与罗马法重视民法迥异,但并不认为此不如人。

民国学者认为传统中国法系的思想基础是礼教传统,礼教是儒家伦理中最为突出的方面,表现为先教后刑明刑弼教出礼入刑礼刑一致,等等。她也将古代思想按照西方法哲学方法分成若干学派:①神权法学派,是上古时代文明未进步时的法学思想形态。

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再就刑的渊源而言,从最初的天罚审判,到最后的代天行刑,莫不昭示着天道主宰下的人道。况我民族的固有道德,往昔皆化于家族生活中,由亲亲而仁民,由孝悌而忠信,由和家而睦邻,由齐家而治国。却又犯了比较方法上易犯的毛病。 (二)居正:《为什么要重建中国法系》(大东书局 1946 年版) 居正(1876-1951),字之骏,号觉生,别号梅川居士,湖北广济县人。

绪论的最后,作者作一设问,既说是民族的法,也就谓法是民族精神无意识的产物,又说是国家的法,即谓国家主权都有意识的产物,两说不是自相矛盾么?作者的答案如下:今日者,乃法律由无意识的表现形式,进展至于偏重意识的表现形式之时代,其法为国家的法,固自明之事。民国中华法系的研究成果,择其要者述评如上。[[35]] 李次山先生并没有直接用农本主义一词,此为笔者对其叙述内容的概括。1928 年回国后,历任中山大学法学院院长、同济大学法学院院长。

作者比照西方法学流派,将中国古代法律哲学划分成自然法和人定法两大类别。其他如蒋澧泉、张天权、李次山、陈顾远也都以为农本主义是中华法系一个突出特质,而与西方工商业本位的法律迥然相异。

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尽管各研究者身份不同,视角各异,但其爱国热情和求治之道则一。[[91]] 陈顾远:天道观念与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之三,载《中华法学杂志》1937 年新编第1卷第9期。

作者吸收了丁元普、王汝琪、李次山等人的研究成果,并加以自己的总结。1. 农本主义学者们承认中国古代以农立国,所以法律中重农抑商、保护农业、不违农时的规定有很多。本书主体部分第二章至第五章分别叙述了中国法律对其他东亚国家和地区的影响。有此六端,则中华法系进步迂缓,就可想而知了。否则,不顾民族特殊的性格,换言之,不顾特殊的民族的精神,惟事盲目的继受异民族的法律文化者,是不自珍惜其民族特殊的文化,即亦不能巩固其民族特殊的性格,此种民族,即亦不能保持其独立自由的存在。此书很快被译介到中国,影响极大,中国学者在研究中华法系时,多征引韦氏的法系分类法。

通过梳理法典流变,并且比较了罗马法典的特色,作者得出结论:影响我国固有法律的变革观念是礼刑一致。[[106]]张天权则认为:儒家之政治,在以身作则。

虽然存在着某些不足,但是就民国时期中华法系研究整体而言,依然是瑕不掩瑜。[[94]] 张天权:论中华法系,载《中华法学杂志》1945年第4卷第8期。

更申言之,从法之实质观察,法乃民族精神的结晶:从法之形式观察,法乃国家权力的象征;在此种意义下的法律,直是民族精神与国家权威的融合体。欧美的权利思想,都是以个人为基础,而历史进化的轨迹以及近代各国对自由的限制事实,证明以个人为基础迟早是要演化到以社会为基础的。

翌年十月,全俄苏维埃中央执行委员会第九届大会第四次会议通过《新民法》,其根本精神,注重于促进平均分配,乃共产化之民法,与其他法系之民法,迥不相同;其《不动产法》与《继承法》,尤为特异。整篇文章,大致叙述了这么三个方面的内容。尚虚名不着实际;②政治消极的影响,古代帝王口含天宪,作为臣民难以积极有为;③墨守旧制的影响,帝王以敬天法祖为衣钵,士大夫也有荣古疟今之通病;④盲目媚外的影响,自信时墨守成规,受挫时则盲目媚外;⑤宗教方式的影响,中国人宗教信仰散漫,难以形成法律信仰;⑥缺乏研究之影响。[[100]]先是仿效西方器物制造而开始了洋务运动,不幸此迷梦被甲午一役破碎了。

观于我国固有法系的形成演化起一统摄作用。[[37]] 民国时期谓社会主义,不同于今日我们习用的社会主义,而是多指从节制资本人手,造成一个贫富差距不大,没有严格的阶级种姓划分的社会。

在分析了中华法系形成的背景之后,作者总结出中华法系的七大特质:①农业生活的法系;②家庭单位的法系;③民本主义的法系;④非宗教的法系;⑤富有社会主义[[37]]色彩的法系;⑥国家主义的法系;⑦质地纯洁,决不掺杂他种传统的法系。然后逐次叙述这四个时期法律制度的内容。

[[74]] 陈鹏:中国法系之权利思想与现代,载《法律评论》 1936 年第 13 卷第 40期。作者认为中华法系肇始于太嗥伏羲氏,其依据见于《易经·系辞》中记载,只是内容相当简单而已。

作为千古事的文章,出现这些问题,不能不说是一个遗憾。[[67]]儒家思想支配中国历史数千余年,其间固有盛衰,但上而君主为治之道,下而人民处世之法,要皆未能绝对有逃于儒;中国过去之法制经其化成,自系当然。下面将要介绍的李景禧《读〈中国法系之权利思想与现代〉有感!一文,即对此而发。[[103]]其他如张天权、陈鹏等人,均持这样的看法。

夫深山大泽,龙蛇生焉,我以数万万神圣之国民,建数千年绵延之帝国,其能有独立伟大之法系,宜也。结果必然是南橘北枳,于是更激进地要求从文化上根本变革,彻底打倒孔家店发生了。

于是出现了一系列文化反思。[[67]] 陈顾远:"儒家法学与中国固有法系之关系--关于中国固有法系回顾之一",载《中华法学杂志》1936年新编第1卷第3号。

[[93]] 张天权:论中华法系,载《中华法学杂志》1945年第4卷第8期。2.中华法系的伟大民国学者尽管对中华法系种种不适应现代社会之处也提出过许多批评,但就总体评价而言,盛赞中华法系的伟大成为思想主流。

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